《刑事审判参考》第978号、2023年《“两高两部”<关于办理性侵害未成年人刑事案件的意见>的理解与适用》所持观点，为当前极有影响力的观点。二者，一为最高人民法院刊发的“类指导性案例”，一为“司法解释的解释”，从司法实务的角度看，比起其他观点，可谓具有更高的权威性。

《刑事审判参考》第978号主张：

2023年《“两高两部”<关于办理性侵害未成年人刑事案件的意见>的理解与适用》主张：

总结一下，二者所持观点基本一致，认为：

规则1：12周岁以下，当然、全部认定为明知，不可反驳，没有例外。

规则2：12至14周岁。

规则2.1：当然认定明知，除非有极其特殊的例外情况表明根本不可能明知。

规则2.2：可能等于明知。

规则2.3：行为人有审查是否系幼女的谨慎审查义务，不履行该义务，认定为明知。

但这些规则，非常值得商榷。

应当区分直接故意、间接故意和疏忽大意的过失。故意、过失均考察认识因素与意识因素，即考察“知”和“欲”。直接故意、间接故意的共同点在于“知”，即确实明知，确实知道，不是不知道，二者与疏忽大意过失的核心区别，也在于“知”，疏忽大意过失中，行为人确实不明知，确实不知道，而之所以行为人要承担责任，原因在于他有义务应当知道，但他却疏忽大意了，没有履行这种义务，有可谴责性。

再看上述规则2.3“行为人有审查是否系幼女的谨慎审查义务，不履行该义务，认定为明知”，这实际上就是疏忽大意的过失，行为人确确实实不明知，但仍要求其承担责任，理由是其未谨慎审查，实际上，这是将疏忽大意的过失，混淆视听，解释为明知，解释为故意。

而再看上述规则2.2，“‘可能明知’认定为明知”。这种规则是令人遗憾的。从刑事追责的角度，事实认定上，知道就是知道，不知道就是不知道，证据能够证明就是能够证明，不能证明就是不能证明，将不明知解释为明知，本质上是指鹿为马。

出现以上令人觉得“拧巴”的规则，核心问题在于对司法解释的曲解，在于混淆刑法问题和证据法问题。

2003年《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》第19条、2023年《关于办理性侵害未成年人刑事案件的意见》第17条是对奸淫幼女明知的解释，两条完全一样。如从2023年17条看：

第一，该条的3款都强调明知，并未规定不需要明知，从其规定看，只有具备明知，才构成犯罪，这与上文的分析结论一致。

第二，该条的3款，实际上是就如何证明是否明知做出了规定，如果对该条做归属划分，其属于证据法层面的规则，即对于“明知不满14周岁”这一刑法层面必备的构成要件，在证据法层面，从证明角度，如何予以证明，予以认定，进行了规定。

对此，就必须对两个不同层面的问题进行区分，不能混淆：

第一个层面，刑法、构成要件层面：对明知不满14周岁——谈论的是该构成要件是否必备，是否有了该构成要件，犯罪才成立，还是说不需要也可以认定犯罪。

第二个层面，证据法、证明层面：对明知不满14周岁——并不是讨论该构成要件是否需要，而是在刑事层面已经确定了，确实需要，在此前提下，在证据法层面，讨论证据能否证明该构成要件，证明了成立，不成立，亦或是不能排除合理怀疑。

二者完全是两个不同层面的问题，不能混淆。但现在，很多观点，就是在混淆这两个问题。

对于第二个层面，即证据法上证明的层面，认定明知不满14周岁这一要件，有两种证明方式：

第一，知道：直接证据能够证明明知。比如被告人自己承认明知，比如微信聊天记录上显示明知等等。

第二，应当知道：没有直接证据能够证明明知，一般是行为人辩称不明知，此时就得来考察间接证据，是否能认定其明知，即推定，能否通过间接证据，推定行为人实际上是知道的。

2023年《意见》第17条的第2款，其实际上说的是，对不满十二周岁的被害人，因其发育状况、言谈举止、衣着特征、生活作息规律等等，一般会显著异于非幼女，所以一般推定行为人明知，但这还是推定，并不能理解为此处适用的是严格责任原则。推定与严格责任原则在此处最核心的区别在于，是否允许反驳，是否允许行为人自证不明知，而如果行为人证明了其确实不明知，应当怎样处理？如果是依据推定，行为人自证不明知后，此时，对其就不应当认定犯罪；而如果依据严格责任原则，根本就没有给其预留自证清白的通道，行为人根本就没有这一权利，即《刑事审判参考》第978号主张“凡是对实际不满12周岁的被害人实施奸淫等性侵害行为的，无论行为人提出何种辩解理由，均应当认定行为人‘应当知道’对方是幼女”。

第17条的第3款，其说的是，对12周岁至14周岁的幼女，仅从外观等方面看，很可能无法对其是否是幼女进行区分，当没有直接证据证明行为人是否明知的情况下，应当从身体发育状况、言谈举止、衣着特征、生活作息规律等方面进行观察，进行推定，推定行为人是否明知。但无论如何，都没有说行为人有审查被害人是否系幼女的义务，更没说如果没有履行这种义务，就要认定行为人构成犯罪，即，没有将奸淫幼女解释为过失犯罪。而且，从推定的角度，身体发育状况、言谈举止、衣着特征、生活作息规律这些内容，属于基础事实，是认定是否明知系幼女这一推定事实的基础，对于基础事实的证明责任，并不在行为人，而在于司法机关，如果司法机关无法证明，基础事实成立，且依据基础事实就能推定明知，则应当承担举证不利的后果。

总结言之，就《刑法》第236条第2款“奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论”，这确实是法律拟制，即在幼女层面，不需要违背妇女意愿这一要件，也构成强奸罪。但《关于办理性侵害未成年人刑事案件的意见》第17条并没有在该罪的故意层面进行法律拟制，没有在该罪适用严格责任原则，没有将疏忽大意的过失，拟制为故意。