刑辩二十人·昆明站精华内容集锦

分享之初，赵春雨主任提出，当下律师行业的现状，仅律师协会就有23,000名律师，律师人数保持着高位增长。律师这个行业势必要面临着未来人多案少的发展趋势，所以律师更要加强自身的学习，提升业务水平，来应对未来的挑战。

随后赵主任提出了她分享的主题——企业背信犯罪的实务思考。并从四个方面展开她的分享，即基本内涵、立法方向、立法思考和业务思考。

首先，民营企业人员背信犯罪的基本内涵其实在法律上并没有非常精准的解释，但是通说认为背信犯罪基于职务产生，职务源于公司的信任和授权，所以侵吞公司财物或者给公司财产造成损失的行为，破坏了这种信赖利益，进而将其概括总结为背信犯罪。

从立法体系来看，刑法中涉及企业背信犯罪的罪名主要包括：271条、272条，即职务侵占罪、挪用资金罪，以及165，166，169，169之1，即非法经营同类营业罪，为亲友非法牟利罪，徇私舞弊低价折股出售国有资产罪，以及背信损害上市公司利益罪。虽然以上罪名侵害的法益有所不同，但实际上都是基于自身职务所产生的一些忠诚义务，进而违背上述义务，从法律规定来看，该类犯罪体现为法定犯。

从实务层面看，职务侵占罪和挪用资金罪在司法实务当中是职务犯罪当中较为常见，而通过公开检索的数据显示，非法经营同类营业罪自2018年截至今天，仅能检索到122例，而为亲友非法牟利罪仅23例，徇私舞弊低价折股出售国有资产罪仅7例，背信损害上市公司利益罪仅11例。

以上罪名此前在实际当中的应用场景非常少，但是刑法修正案十二草案通过以后，可能上述罪名的适用就会发生重大的变化，这也是非常受实务界关注的重要内容之一。

随后，赵主任从立法方向的角度提出了她的观点，关于上述罪名，可以回溯到刑法修正案十一针对职务侵占罪和挪用资金罪的修改，在不久前的修十一当中，对于职务侵占罪，做了非常大幅的修改：既体现了轻刑处理，又体现了从严惩处，体现了辩证的逻辑关系。

对于职务侵占罪，所谓的轻刑处理，就是由原来五年以下有期徒刑修改为三年以下有期徒刑或拘役，而数额巨大的量刑，由以前的五年以上有期徒刑，改为三到十年有期徒刑，同时删除了可以并处没收财产这一附加刑，可以看出轻刑化的趋势。而在挪用资金罪这方面，则增加了在提起公诉前将挪用资金退还的，可以从轻或者减轻处罚，其中犯罪较轻的可以减轻或者免除刑事处罚。

而从严惩处的体现，指的是对于社会危害性特别大的这两类犯罪，法定最高刑有调整，职务侵占罪达到了无期徒刑，而挪用资金罪也从十年提高到了十五年，考量是要为民企业保驾护航这一刑事司法政策的需要。

刑法修正案十二草案中，修改到的背信的罪名涉及三个，即165条非法经营同类营业罪、166条为亲友非法牟利罪、169条徇私舞弊低价折股出售国有资产罪这些罪名。上述修改的理念是保护民营企业的产权和合法权益，从制度上和法律上把国有企业和民营企业进行同等的对待，对于民营企业内部的背信问题、腐败问题进行规制，积极回应民营企业的关切。本次修改加大了对民营企业产权保护和对侵犯产权行为的惩处力度。

赵主任提出，在2023年的8月14日，北京市朝阳律师协会以刑事业务研究会的名义，组织了一场刑法修正案的研讨会；在8月18日，盈科律师事务所也举办了一场刑法修正案的研讨会，并分别邀请了中国政法大学的刘彦宏教授、王志远教授和中国人民大学的施延安教授参与研讨，与会人员在研讨过程当中感受收获颇丰。学者们从立法体系的高度进行高屋建瓴的讲解，让我们对律师参与立法，积极地推动新时代高质量立法形成了一些新的思考。随后，赵主任就非法经营同类营业罪的一些思考与感悟跟学员进行了交流和分享。

非法经营同类营业罪是目前被修改三罪当中比例最大的一个罪名，该罪名的设置目的，是因为国有企业的工作人员本身是基于国家管理国有资产这样的职务要求，而负有忠诚义务。如果其经营了同类的营业，获取了非法利益，就应对其进行刑法上的入罪规制。但在民营企业同等保护方面，用的是完全相同的罪状表述，完全没有进行任何差异化，就会存在如下问题：

首先是理念问题。一、平等保护不等于平等惩治，因为保护的方式有很多，只有穷尽了其他手段无法进行防治时才要运用刑法手段，这是刑法最后手段性原则的基本要求。二、平等惩治不等于相同表达，即使在法定刑的设置上会有趋同，在整个的描述上和构成要件上也不应完全一致，因为以相同的表达意味着承认两个事物具有一致性和同一性。而在实践当中，国有企业和民营企业从背景、生态、权利义务的要求等方面，都有着严格的区分，因此法律上更应该进行一个明确的区分。

其次是衔接问题，非法经营同类营业罪是一个法定犯，法定犯为什么要附有忠诚义务？为什么违背了忠诚义务就应当受到法律的制裁？其理论来源是公司法的148条有专门的规定，即未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任公司同类的业务。未经股东会或者股东大会同意这样的表达，有效地将没有损害公司利益、没有未经公司同意而去损害他公司利益，这一部分排除出了犯罪圈。这里也涉及了被害人承诺的问题。国有资产代表的是国家利益，任何人没有权利对国家利益和公众利益作出承诺，但是民营企业中如果企业事先进行了同意或者事后经进行了追认，则出现了违法阻却事由，进而应当进行出罪。

同时公司法148条也明确规定，董事、高级管理人员违反前款规定，所得的收入应当归公司所有。这样的条款，相当于对行为人的背信后果，已经进行了民法上的调节和干预了。则未来是否要把已经归还的行为或没有拒不归还的行为纳入犯罪当中，是否要超越公司法的调整进行超前的处罚，这也是大家值得的思考的问题。

最后是法律问题。刑法166条、169条，都有明确的规定，即要求致使公司企业利益遭受重大损失，也即结果犯，而非法经营同类营业罪仅要求获取非法利益，则利益应如何界定？

首先它的概念模糊不清，其次如果行为人获取了利益，却没有给所任职企业造成损失，是否侵犯了这个罪名应当保护的法益，也是值得思考的。

如果立法上规定不明，要靠司法解释去细化和限缩，则并不值得信任，在实践当中弊端非常之多，故而还是应当在立法时就要进行周延。进而针对这样一个条款，在整个构成要件上和刑罚设置上应当进行完善，例如如下规定：

公司、其他公司企业的董事经理，未经股东或者股东大会同意，利用职务的便利自己经营或者为他人经营与所任职公司企业同类的营业，造成公司企业损失，数额巨大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金，数额特别巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑并处罚金。

此外，赵主任希望能够借鉴刑法修正案十一对挪用资金罪的修改，对非法经营同类营业罪追加一款即：在提起公诉前将违法所得退还的可以从轻或者减轻处罚，其中，犯罪较轻的，可以减轻或者免除处罚。

赵主任提出，朝阳律协刑委会和盈科律师事务所关于刑法修正案十二草案的意见和建议，已经汇总并在8月22日提交给了全国人大常委会法工委，履行了律师依法依规来参与立法的职责，未来这也是律师行业发展的一个方向，并诚邀大家进行切磋。

最后赵主任从业务思考角度展开了分享，她认为刑法修正案十二的出台将为律师业务带来优质的案源。在刑事控告方面将让律师大有作为。与此同时，高质量的案件的承办也并非易事。我们研究民营企业保护视角下的司法适用问题，是因为民营企业家、民营企业的工作人员是律师行业优质的客户.经济类的犯罪案件的法定犯相对于普刑案件和自然犯而言，客户有更强的付费能力，但是如果修法步伐过大，导致了企业之间互撕的行为过多，企业生存都出现困难的情况下，那么客户的付费能力也可能受到影响，我们也要面临困境和挑战，律师想要为承接这些案件做好准备，应当立足于三个方面。

其一是专业水平。精细化辩护，做到别人做不到的细节；可视化辩护，让客户感受到你为他所做的一切努力，在此背景之下，律师的服务群体的特征和色彩将进一步凸显。

其二是团队实力，现在的客户委托律师往往货比三家，从个人到团队到律所，要进行海量的检索，我们要让客户知道你不是一个人在战斗，而且你不能一个人战斗，所以这个时候作为律师要组织活动，比如本次x20，就是律师品牌建设的一个表现。此类案件收费虽然高于普刑案件，但是律师付出的时间精力同样要高出几倍甚至十倍，所以律师需要团队成员内部时间和思维的双向补位，才能够应对客户的需求。

最后是人格魅力。做事先做人，律师要把自己的人设首先立稳。客户现在不仅仅要求律师能够跟他动辄研法条、研案例、研业绩，更要考察律师运用学术资源的能力，专业的研判能力，还有亲力亲为的能力。律师的专业知识一个必要条件，但是不是充分条件，作为律师要在专业的基础之上建设自己的团队，培养自己的团队，推出自己的团队，同时要让个人和团队在行业当中有良好的口碑，让同行能够信任我们。

赵主任最后总结道，同行是同行最大的客户，同行之间往往互相介绍案件且不乏回头客，类似于x20这类的专业活动能够开拓大家的视野，增长大家的见识，达成行业的共识，刑辩圈的未来还是要抱团取暖，让客户知道刑辩律师的价值，愿意给刑辩律师支付费用，支持刑辩律师能够在体面生活下做高质量的辩护。

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