我国毗邻14个国家，陆地边境线2.2万千米，而云南省25个县市与缅甸、老挝、越南接壤，边境线长4060公里，系妨害国（边）境管理秩序犯罪的高发犯罪地。早在2012年12月鉴于境内外暴恐势力等影响，“两高”联合发布《关于办理妨害国（边）境管理刑事案件应用法律若干问题的解释》（法释〔2012〕17号，以下简称《解释》），对妨害国（边）境管理犯罪的定罪量刑标准和有关法律适用问题作出规定。

但是随着经济社会发展和我国对外开放的持续深化，妨害国（边）境管理违法犯罪出现了一些新的特点：一犯罪案件快速增长，同时与赌博犯罪、电信诈骗犯罪相关联；二是疫情发生以来，增加了境外疫情输入风险，对我国疫情防控的风险增加了不确定性；三是随着我国与各国往来渠道日益拓宽，犯罪的手段不断增加。2021年，检察机关批准逮捕妨害国（边）境管理犯罪案件7886件19998人，同比分别增长116.1%和94.5%；提起公诉10586件30878人，同比分别增长222.2%和229.0%。因此，2022年6月29日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家移民管理局联合发布《关于依法惩治妨害国（边）境管理违法犯罪的意见》（法发〔2022〕18号，以下简称《意见》）。笔者结合该意见，对妨害国（边）境管理秩序类犯罪案件中相关罪名的疑难点予以简要分析说明。

一、组织他人偷越国边境罪

（一）“持证”出入境的认定 

2022年《意见》规定：“2.具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百一十八条规定的“组织他人偷越国（边）境”行为：（1）组织他人通过虚构事实、隐瞒真相等方式掩盖非法出入境目的，骗取出入境边防检查机关核准出入境的。”该条文的规定实际上基于一种新型的“偷越”国边境的情形，即“持证”出境。出现持证出境的情况是源于我国与其他国家的互免签政策，如果行为人利用我国与其他国家的互免签证等政策，组织“已持有”出入境证件的人员通过虚构事实、隐瞒真相等方式掩盖非法出入境目的，骗取“出入境边防检查机关核准出入境”，应当认定为组织他人偷越国（边）境。本情形构成组织他人偷越国（边）境罪需要符合两个条件：一是需要行为人组织他人虚构事实、隐瞒真相等方式骗取出入境边防检查机关“核准”出入境；二是行为人组织他人出入境具有非法目的。

 

（二）对国（边）境区域的界定 

在2012年《解释》中并没有对国（边）境区域予以详细的界定，故存在行为人持有《边民证》合法进入我国边境管理区，然后从边境管理区前往非边境地区等诸如此类的情况，但该行为显然违法相关行政法规，例如《云南省边境管理条例》所规定“毗邻国家边境地区居民入境后，从边境地区前往非边境地区，其所持证件应当符合相关规定；不符合的，不得离开边境地区前往非边境地区。在边境地区从事互市贸易、旅游的我方人员和毗邻国家人员，应当在批准的范围内活动，并遵守国家和地方的有关规定”，但在刑罚层面上又无法予以明确规制。而2022年《意见》中明确规定了“组织依法限定在我国边境地区停留、活动的人员，违反国（边）境管理法规，非法进入我国非边境地区的”应当认定为系组织他人偷越国边境的行为，而此规定也对边境地区人员偷越到非边境地区的行为予以规制。

 

（三）组织行为的认定 

2012年《解释》第一条规定领导、策划、指挥他人偷越国（边）境或者在首要分子指挥下，实施拉拢、引诱、介绍他人偷越国（边）境等行为的，应当认定为刑法第三百一十八条规定的“组织他人偷越国（边）境”。这条文罗列了两种明确的情形，而需要注意的是第二种情形的前提要件为在“首要分子指挥下”，只要在首要分子指挥下，实施拉拢、引诱、介绍他人偷越国边境等行为，才符合组织他人偷越国边境的犯罪构成。同时由于组织他人偷越国（边）境犯罪环节较多，参与人员情况复杂，对于拉拢、引诱、介绍三种方式以外的其他协助行为，不宜认定为“组织”行为。

 

（四）未遂的认定 

在2012年《解释》明确了“以组织他人偷越国边）境为目的，招募、拉拢、引诱、介绍、培训偷越国（边）境人员，策划、安排偷越国（边）境行为，在他人偷越国（边）境之前或者偷越国（边）境过程中被查获的，应当以组织他人偷越国（边）境罪（未遂）论处；具有刑法第三百一十八条第一款规定的情形之一的，应当在相应的法定刑幅度基础上，结合未遂犯的处罚原则量刑”。2012年《解释》中认定组织偷越国边境未遂的时间点有2个，第一是他人偷越国（边）境之前，第二偷越国（边）境过程中。前者的认定较为明晰，但何为在“偷越国边境过程中”确有不少争议，一种意见认为是指被组织者在尚未跨越国（边）境线的过程中，而另一种意见认为是指他人已经偷越国境线，但尚未完成偷越行为，依然在偷越过程中。笔者同意第二种观点，即“偷越国（边）境过程中”是指被组织者虽已经越过国（边）境，但尚未完成偷越行为，依然在偷越过程中，该过程在时间上具有持续性，是持续不间断的；在空间上具有区域性，即虽以界划线，但还设置了一个整体管理的区域，是偷越国境不可绕道的部分。

而同样的，在运送他人偷越国（边）境罪中虽然没有明确规定未遂的情形，但是结合该《解释》既然组织他人偷越国（边）境，在他人偷越国（边）境之前或者偷越国（边）境过程中被查获的，都可以被以组织他人偷越国（边）境罪（未遂），那么运送他人偷越国（边）境犯是组织他人偷越边境犯的环节之一，从刑法规定的量刑幅度也可看出运送他人偷越边境罪的社会危害性低于组织他人偷越边境罪，根据举重以明轻的解释原理，亦应以运送的偷渡人员是否越过边境线作为区分运送他人偷越边境罪既未遂的认定标准，也就是说只有发生了将偷渡者实际运出入边境的危害后果才能构成运送他人偷越国边境罪的既遂。

 

（五）次数、人数的认定 

2022年《意见》对妨害国边境罪中相关罪名的人数、次数的认定有更为详细的规定：

5. 第一条第二款、第四条规定的“人数”，以实际组织、运送的人数计算；未到案人员经查证属实的，应当计算在内。

8.对于偷越国（边）境的次数，按照非法出境、入境的次数分别计算。但是，对于非法越境后及时返回，或者非法出境后又入境投案自首的，一般应当计算为一次。

9.在认定偷越国（边）境“结伙”的人数时，不满十六周岁的人不计算在内。

而上述第8条中提及“对于非法越境后及时返回，或者非法出境后又入境投案自首的，一般应当计算为一次”，这条文中“及时返回”并没有明确到底多久为及时，这规定类似于2007年“两高”出台的《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第九条第一款规定：“国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿”的规定，而这必然也会使得在具体案件中对次数认定上存在争议。

 

二、运送他人偷越国边境罪

（一）徒步带领偷越国边境的认定 

由于国边境线较长，加之地形、地势等等因素影响，也出现了带领偷渡人员走小路徒步偷越国（边）境的情形出现，因此2022年《意见》明确“11.徒步带领他人通过隐蔽路线逃避边防检查偷越国（边）境的，属于运送他人偷越国（边）境。领导、策划、指挥他人偷越国（边）境，并实施徒步带领行为的，以组织他人偷越国（边）境罪论处”。虽然有人会认为，徒步并非“运送”的行为，不应当以此罪论处，但实际上由于此种情形层出不穷，如果不加以打击，则必然会影响到国（边）境的管理秩序，将“徒步带领”囊括在“运送”中并无不妥。

 

（二）分段运送的认定 

在偷越国边境的过程中，采取分段运送的情形确有存在，例如A意图从A省到B省C市的边境区偷越到D国，在此过程中运送A从A省至D国的过程中可能有E、F、G等人，而如果E、F、G明知是偷越国（边）境人员而运输的，那么按照2022年《意见》“明知是偷越国（边）境人员，分段运送其前往国（边）境的，应当认定为刑法第三百二十一条规定的“运送他人偷越国（边）境”，以运送他人偷越国（边）境罪定罪处罚”。但是，对于分段运输的情形，2022年《意见》也明确了追责及裁量时应当充分考虑行为人在运送他人偷越国（边）境过程中所起作用等情节，依法妥当处理，这也不会造成不当的扩大打击。

 

（三）次数、人数的并列关系 

2022年《意见》规定12.对于刑法第三百二十一条第一款规定的“多次实施运送行为”，累计运送人数一般应当接近十人。这也就是说，在运送他人偷越国边境罪中的次数、人数是一个并列关系，行为人多次运送的同时，也需要多次运输的人数累计接近10人，但几人为接近10人意见中却也没有明确，结合常理按照80%来计算的话将8人认定为接近10人系较为合理的。

 

三、骗取出境证件罪

这里需要注意的是本罪规制的仅有骗取“出境证件”的行为，对于骗取入境证件的行为并没有任何相关规定，同时该罪也是妨害国边境管理秩序罪中唯一可以构成单位犯罪的罪名。

在2022年《意见》规定6.明知他人实施骗取出境证件犯罪，提供虚假证明、邀请函件以及面签培训等帮助的，以骗取出境证件罪的共同犯罪论处；符合刑法第三百一十八条规定的，以组织他人偷越国（边）境罪定罪处罚。7.事前与组织他人偷越国（边）境的犯罪分子通谋，为其提供虚假证明、邀请函件以及面签培训等帮助，骗取入境签证等入境证件，为组织他人偷越国（边）境使用的，以组织他人偷越国（边）境罪的共同犯罪论处。而此规定主要是规制行为人明知他人为了骗取出境证件而提前需要准备的虚假证明、邀请函件以及面签培训等材料，本质上是将此种帮助行为作为共同犯罪处理，但前提均是行为人必须是主观明知。

 

四、偷越国（边）境罪

（一）结伙同行的认定 

2012年《解释》中规定偷越国（边）境三次以上或者三人以上结伙偷越国（边）境的情形属于“情节严重”，但何为“结伙”并没有明晰，而2022年《意见》9.偷越国（边）境人员相互配合，共同偷越国（边）境的，属于《解释》第五条第二项规定的“结伙”，偷越国（边）境人员在组织者、运送者安排下偶然同行的，不属于“结伙”。这也就说明了，如果仅仅是在“蛇头”的组织下，与他人偶然结伙出境，不存在相互配合的情况下，并不属于刑法中结伙偷越国边境的行为。

 

（二）细化兜底情形

2012年《解释》对偷越国（边）境认定“情节严重”有兜底条款即为“其他情节严重的情形”。而在2022年《意见》中对该兜底条款进行细化：10.偷越国（边）境，具有下列情形之一的，属于《解释》第五条第六项规定的“其他情节严重的情形”：

（1）犯罪后为逃避刑事追究偷越国（边）境的；

（2）破坏边境物理隔离设施后，偷越国（边）境的；

（3）以实施电信网络诈骗、开设赌场等犯罪为目的，偷越国（边）境的；

（4）曾因妨害国（边）境管理犯罪被判处刑罚，刑罚执行完毕后二年内又偷越国（边）境的。

实施偷越国（边）境犯罪，又实施妨害公务、袭警、妨害传染病防治等行为，并符合有关犯罪构成的，应当数罪并罚。

 

五、妨害国边境管理秩序罪中可能涉及的渎职犯罪

在妨害国边境犯罪中，相关的国家工作人员可能也会涉及到渎职犯罪，该罪名在实践中也较为少见，故笔者在此处也予以标注。《刑法》第四百一十五条：办理偷越国（边）境人员出入境证件罪、放行偷越国（边）境人员罪：“负责办理护照、签订以及其他出入境证件的国家机关工作人员，对明知是企图偷越国（边）境的人员，予以办理出入境证件的，或者边防、海关等国家机关工作人员，对明知是偷越国（边）境的人员，予以放行的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。”

 

六、推定主观明知的情形

在实务中，组织、运送他人偷越国边境罪等妨害国边境管理秩序类案件往往因为行为人否认主观明知，而客观上也缺少相应的证据予以支撑的情况下，确实造成了打击困难的情形。因此，2022年《意见》对可以认定为主观明知的情形予以列明：

在组织他人偷越国（边）境、运送他人偷越国（边）境等案件中，具有下列情形之一的，可以认定行为人主观明知，但行为人作出合理解释或者有相反证据证明的除外：

（1）使用遮蔽、伪装、改装等隐蔽方式接送、容留偷越国（边）境人员的；

（2）与其他妨害国（边）境管理行为人使用同一通讯群组、暗语等进行联络的；

（3）采取绕关避卡等方式躲避边境检查，或者出境前、入境后途经边境地区的时间、路线等明显违反常理的；

（4）接受执法检查时故意提供虚假的身份、事由、地点、联系方式等信息的；

（5）支付、收取或者约定的报酬明显不合理的；

（6）遇到执法检查时企图逃跑，阻碍、抗拒执法检查，或者毁灭证据的；

（7）其他足以认定行为人明知的情形。

 

七、关于宽严相济政策的适用

《意见》第21条至第26条对宽严相济刑事政策的把握作出专门规定，对于组织、运送他人偷越国（边）境，进而在他人偷越国（边）境之后组织其实施其他犯罪的，要作为惩治重点，符合数罪并罚规定的，应当数罪并罚；对于为非法用工而组织、运送他人偷越国（边）境，或者明知是偷越国（边）境的犯罪分子而招募用工的，在决定是否追究刑事责任以及如何裁量刑罚时，应当综合考虑越境人数、违法所得、前科情况、造成影响或者后果等情节，恰当评估社会危害性，依法妥当处理；对于徒步带领偷越国（边）境的人数较少，行为人系初犯，确有悔罪表现，综合考虑行为动机、一贯表现、违法所得、实际作用等情节，妨害国边境管理秩序妨害程度明显较轻的，可以认定为犯罪情节轻微，依法不起诉或者免予刑事处罚；情节显著轻微危害不大的，不作为犯罪处理。而这也使得在具体案件中，律师可以通过行为人的社会危害性、犯罪情节等等角度为当事人争取从轻、减轻的处罚。

以上即为笔者的浅见，望斧正。

 

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作者简介

 

陈加彬 | 律师

新葡萄8883官网登录页面知识管理分委委员、昆明办公室知识管理分委委员、昆明办公室刑事业务中心Ⅲ部律师、中共第一党支部组织委员、刑事业务委员会委员。

业务专长：专注于毒品犯罪、职务犯罪、经济类犯罪及其他刑事犯罪辩护工作，具有扎实的法律专业知识及丰富的办案经验，为涉案当事人提供精细化的专业辩护。

END

撰稿 | 陈加彬  编辑 | 王奕璇

审核 | 刑委会

 

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