第一个问题是：减轻处罚是否可以判处条文没有规定的刑种或刑期？

从刑法规定来看，这两罪均为行为犯。但是，近年来最高法等颁布的指导性案例以及政策理论界存在一定争议。

      认为可以的依据是：

      最高人民法院研究室1994年2月5日下发的《关于适用刑法第五十九条第二款减轻处罚能否判处刑法分则条文没有规定的刑罚问题的答复》中指出“在法定刑以下判处刑罚，包括判处刑法分则条文没有规定的不同种的刑罚”。虽然该文件现已被废止，但在新的文件出台之前，该文件的精神仍然具有适用性。此外，从刑罚的配置来看，只有允许这样操作，才能保证刑罚适用的连续性。例：张三犯放火罪，应判3年以上10年以下有期徒刑，但如果具有立功等减轻处罚情节，就可以判处该条文没有规定的3年以下有期徒刑或者拘役，甚至是管制。

附：

       最高人民法院研究室《关于适用刑法第五十九条第二款减轻处罚能否判处刑法分则条文没有规定的刑罚问题的答复》（1994年2月5日）（2013年1月18日失效）

上海市高级人民法院：

       你院沪高法[1993]120号《关于适用刑法第五十九条第二款减轻处罚能否判处刑法分则条文没有规定的刑罚的请示》收悉。经研究，答复如下：

       同意你院的倾向性意见。根据刑法第五十九条第二款的规定，对于不具有刑法规定的减轻处罚情节的犯罪分子，如果根据案件的具体情况，判处法定刑的最低刑还是过重的，经人民法院审判委员会决定，可以在法定刑以下判处刑罚，包括判处刑法分则条文没有规定的不同刑种的刑罚。如，法定最低刑为三年有期徒刑的，可以判处不满三年有期徒刑、拘役或者管制。但是否判处附加刑，仍应遵守刑法分则的规定。

      但遗憾的是，全国人大法工委和最高人民法院的观点截然相反。认为不可以的依据为：

      王爱立主编：《<中华人民共和国刑法>释解与适用（上）》第122页

      也就是说，对犯罪分子适用减轻处罚，应当在其所犯罪行法定量刑幅度基础上降一个档后在该量刑幅度内判处刑罚。如果已经是最低量刑幅度或者只有一个量刑幅度的，也必须适用该幅度的刑罚，不能适用量刑幅度内没有的刑罚。如故意杀人罪，根据刑法第二百三十二条规定，故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。如果行为人犯罪情节较轻，又具有减轻处罚情节，而没有法定免除处罚情节的，法院在量刑时最低只能判处三年有期徒刑，不能判处比三年有期徒刑更低的徒刑甚至判处管制、拘役。”

第二个问题：具有两个以上减轻处罚或免除处罚情节时是否可以减两档？

      理论界存在争议。

      认为可以的理由为：

      刑法修正案八对减轻处罚的适用作了修正，增加了本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚的规定。对于只有一个减轻处罚情节时，不能跨两档量刑，大家没有争议。但对于具有两个以上减轻处罚或免除处罚情节时是否可以减两档量刑存在不同看法。不过，最高人民法院编写的《刑法修正案(八)理解和适用》一书中指出，如果存在两个以上减轻处罚情节或者具有免除处罚情节的，可以不受第六十三条第一款的限制，因为是否同时并列规定免除处罚可以表明立法机关的不同倾向:没有并列规定免除处罚的，表明立法机关认为行为的社会危害性或者人身危险性只是在一定程度上减少，因而只能在有限范围内给予从宽处理;与之相反，并列规定免除处罚的，则表明立法机关认为，行为的社会危害性或者行为人的人身危险性显著减少，因而可以在更大的范围内从宽，甚至免除处罚也是正当的。因此，下一格判处刑罚对于未与免除处罚并列的减轻处罚情节而言具有一定合理性，但对于与免除处罚并列的减轻处罚情节而言，其不合理性是显而易见的。最高人民法院法官也在《人民司法》上撰文表示，刑法第六十三条第一款是对减轻处罚的释义，应适用于一个减轻处罚情节。根据罪行相适应原则，对被告人具有法定减轻或免除处罚情节，或者具有两个以上减轻处罚情节的，可不受在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚的限制，可以在法定刑以下两个量刑幅度内判处刑罚。

       认为不可以的理由为：

       最高人民法院编写的《刑法修正案(八)理解和适用》一书中指出,如果存在两个以上减轻处罚情节或者具有免除处罚情节的可以不受第六十三条第一款的限制。因为是否同时并列规定免除处罚可以表明立法机关的不同倾向:没有并列规定免除处罚的,表明立法机关认为行为的社会危害性或者人身危险性只是在一定程度上减少因而只能在有限范围内给予从宽处理与之相反,并列规定免除处罚的,则表明立法机关认为,行为的社会危害性或者行为人的人身危险性显著减少,因而可以在更大的范围内从宽,甚至免除处罚也是正当的。因此。下一格判处刑罚对于未与免除处罚并列的减轻处罚情节而言具有一定合理性,但对于与免除处罚并列的减轻处罚情节而言,其不合理性是显而易见的。

第三个问题：是否可以仅根据达成刑事和解而减轻或免除处罚？

       虽然2012年最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释（以下称解释）第五百零五条（已被2021年新解释废止，但该条内容原文保留在新解释第五百九十六条）规定，对达成和解协议的案件，人民法院应当对被告人从轻处罚；符合非监禁刑适用条件的，应当适用非监禁刑；判处法定最低刑仍然过重的，可以减轻处罚；综合全案认为犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免除刑事处罚。

       但检察机关与审判机关之间仍然存在争议。

       检察机关认为不可以：

       在刑事审判参考第1176号黄静诈骗案中，两级检察机关认为《解释》是针对刑事诉讼法作出，而刑事诉讼法属于程序法，因此《解释》只能针对刑事诉讼相关程序进行解释，不能根据《解释》第五百零五条直接对被告人减轻处罚，如要在法定刑以下减轻处罚，须报最高人民法院核准。

       审判机关认为可以：

       法院认为我国在刑事诉讼法当中确立刑事和解制度，可以说是在程序法中嵌入了实体规范，体现了此次刑事诉讼法修订的立法创新。因此，刑事诉讼法虽然是程序法，但其对刑事和解制度的规定，特别是第二百七十七条对刑事和解案件范围的规定，第二百七十九条对刑事和解案件公检法处理原则的规定，均具有实体上的意义。刑事诉讼法第二百七十九条明确规定，对于达成和解协议的案件，人民法院可以依法对被告人从宽处罚。从宽处罚的意思，可体现为从轻、减轻、免除处罚。《解释》第五百零五条正是对该条规定的具体化，第五百零五条关于刑事和解案件的从轻处罚、减轻处罚、免除处罚的规定，均属于第二百七十九条"从宽处罚”的范畴。因此，对于符合第二百七十九条规定的刑事和解案件，人民法院可以直接判决减轻处罚乃至免除处罚，无须再按按照法定刑以下量刑程序报最高人民法院核准。