国有出让土地及上房屋转让的合同效力是否并无争议，但对于国有划拨土地及上房屋转让的合同效力呢，可能存有一定的争议性！笔者最近参与承办了一起涉及国有划拨土地及上房屋转让合同纠纷案件，现结合民法典实施后相关法律、司法解释的修改及变动背景情况，个人观点意见认为，类似本案涉及国有划拨土地及上房屋的转让合同效力：宜认定案涉转让合同有效！其论证理由简述如下：

01

 大致案件背景情况 

笔者以时间轴说起：

某甲家庭共同成员与某乙夫妻俩双方于2007年5月在担保人及其案涉土地、房屋所在村社（当时公章名称叫某合作社）见证下签订《旧房屋宅基地使用权转让合同》，该转让合同前言部分载明：经

甲乙双方协商同意，甲方自愿将位于某组几号的旧房宅基地一宗，面积×平方米，地号：西国用（2003）字第×号，证号：×，转让给乙方。…其中，转让合同其它核心条款约定为：

①甲方收到乙方款项后将土地使用证交给乙方，因暂时没有过户，乙方延用（2003）×土地使用证（土地使用权人）。

②本协议生效后，乙方拥有该房产的所有权利（包括土地使用权、房产权）归乙方所有，由于国家建设等原因，征用拆迁时的所有赔偿归乙方所有，甲方无权干涉，且无条件协助办理相关手续。

③在（指再）建房时，甲方保证房屋建盖过程中与周围邻居产生的纠纷，甲方负责协调，如协调不好，或是不能建盖，甲方负责赔偿乙方建盖所产生的一切费用，但乙方必须在土地使用证面积内建盖。

④甲方责任：甲方无条件协助乙方办理该房产的公证、房产证新办过户等一切手续，建盖时，处理房产与周围邻居产生的一切纠纷，甲方协助办理过户手续，办理所产生的费用由乙方负责。

注：甲方，指上述某甲家庭共同成员；乙方，指某乙夫妻俩，双方均代指。

甲乙双方签订案涉转让合同后，乙方也按约定支付完全部价款15万余元，与此同时甲方也随即向乙方交付案涉房屋土地，并随同移交土地使用权证书（注：交易时土地性质为国有划拨土地）。

因购买的案涉房屋系旧宅，存在一定安全隐患，也不利于长期居住，乙方后于2007年6月开始对案涉房屋进行拆除，并重新建盖（也获得街道办事处续建手续）了3层半，建筑面积约500平方米。

大约在2010年5月期间，案涉房屋因拆迁将会获得货币补偿约50余万元和两套安置房权益。

至此因甲方提出需要对其额外进行经济补偿，双方由此产生矛盾纠纷，但后双方于2010年6月12日在当地社区调解委员会主持下达成人民调解协议，主要内容约定如下：

①由乙方一次性补偿甲方10万余元（现乙方已给付履行）；

②案涉房屋在拆迁中的一切权益（补偿费、搬迁费、奖励费、装修费、安置房、过渡安置费等）归乙方所有，甲方不得再提出任何要求；甲方有责任协助乙方办理该房在拆迁过程中的一切手续，重点是安置房的变更、过户手续（一切费用由乙方承担），否则将视为违约。

③另外双方约定违约金150万元。

之后，为配合拆迁部门工作，甲方向乙方出具委托书（公证委托），乙方以甲方委托人名义与拆迁部门于2010年5月27日签订《房屋拆迁安置补偿协议书》约定相关拆迁货币补偿及安置事宜，之后乙方也以此方式领取到约50万元的补偿款项。

直到2021年，乙方终于等来两套共200平方米的安置房的选房消息，但又让他们发愁的是，后续的选房、接房及其产权更名过户等手续仍需要以甲方名下进行和配合才行，此时甲方又提出“多少要进行补偿”，才协助配合办理相关手续。由此，双方矛盾纠纷再次升级。

又经交涉，双方在争吵中，甲方也配合乙方选房，确定了两套安置房屋的具体房号，但乙方仍担心后续接房及产权更名、过户手续事宜，于是乙方无法接受甲方“一、二、再”的索要补偿要求，便决定委托律师维护其合法权益，即起诉甲方确认人民调解协议有效，并主张追究甲方违约责任。

甲方应诉后，引发案中案纠纷，甲方又另案起诉乙方主张确认案涉转让合同无效！

至此，甲乙双方现出现了本来就是一起涉及“国有划拨土地及上房屋的转让合同”的两个案件纠纷：即一、人民调解协议效力问题？二、案涉转让合同效力问题？对于这两个关联纠纷案件，它们之间是否各自完全独立，有无相互影响效力呢？？？！！！，笔者在此暂不讨论和论证人民调解协议效力问题？现仅讨论和论证案涉转让合同效力问题？

02

 案涉转让合同效力问题？

对于此合同效力问题，笔者从反面和正两个维度进行论证：

I首先从反面“违法性”观之：违反法律、法规情形即案涉土地及上房屋转让行为违反了哪些法律、法规及其司法解释？         

由于案涉房屋所涉土地性质明确为国有划拨土地，当事人有《国有使用证》为证，故甲乙双方当事人转让交易的案涉土地及其房屋的行为就涉嫌违反了如下的法律、法规和司法解释：

1、《中华人民共和国城市房地产管理法》 

第四十条 以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。

 以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产报批时，有批准权的人民政府按照国务院规定决定可以不办理土地使用权出让手续的， 转让方 应当按照国务院规定将转让房地产所获收益中的土地收益上缴国家或者作其他处理。

2、《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十四条 划拨土地使用权，除本条例第四十五条规定的情况外，不得转让、出租、抵押。

第四十五条 符合下列条件的，经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，其划拨土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权可以转让、出租、抵押：

（一）土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人；

（二）领有国有土地使用证；

（三）具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明；

（四）依照本条例第二章的规定签订土地使用权出让合同，向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获效益抵交土地使用权出让金。

转让、出租、抵押前款划拨土地使用权的，分别依照本条例第三章、第四章和第五章的规定办理。

《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》

原第十一条（现已被删除）内容为：土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。但起诉前经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续的，应当认定合同有效。

原《合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：

  （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

  （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

  （三）以合法形式掩盖非法目的；

  （四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

《现行民法典》也如此规定：

第五百零二条  依法成立的合同，自成立时生效，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

依照法律、行政法规的规定，合同应当办理批准等手续的，依照其规定。未办理批准等手续影响合同生效的，不影响合同中履行报批等义务条款以及相关条款的效力。应当办理申请批准等手续的当事人未履行义务的，对方可以请求其承担违反该义务的责任。

依照法律、行政法规的规定，合同的变更、转让、解除等情形应当办理批准等手续的，适用前款规定。

第五百零八条  本编对合同的效力没有规定的，适用本法第一编第六章的有关规定。

第一百四十三条  具备下列条件的民事法律行为有效：

（一）行为人具有相应的民事行为能力；

（二）意思表示真实；

（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。

结合本案具体情况来看，双方当事人转让交易行为早发生在2007年，从案涉土地性质为国有划拨使用权来看，故的确涉嫌违反上述法律、法规及司法解释相关条款。

II 其次从“合同效力性”正面看：即便存在违反了上述法律、法规及司法解释情形，那是否就必然导致本案转让合同无效呢？

笔者认为，结合现行民法典颁布施行及其相关法律、司法解释的修改情况和最高院《八民会议纪要》、《九民会议纪要》等相关审判指导意见规定来看，本案案涉转让合同纠纷的合同效力宜认定为有效！具体法律依据如下：

一、尽管案涉房地产转让交易行为发生在民法典施行之前，一般情况要适用行为发生时法律、法规及司法解释相关规定，但鉴于本案当事人提起诉讼，即法院受理时间却发生在民法典施行以后，依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定》下列之规定即

第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。

  民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

  民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

第二条民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释有规定，适用当时的法律、司法解释的规定，但是适用民法典的规定更有利于保护民事主体合法权益，更有利于维护社会和经济秩序，更有利于弘扬社会主义核心价值观的除外。

故笔者认为本案纠纷依法应当适用现行民法典及其基于民法典颁布施行后相关法律及司法解释修订、修改的法律、法规及司法解释相关规定。基于此，现行法律、司法解释最新规定如下：

1、《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》注：参见《最高人民法院关于修改〈最高人民法院关于在民事审判工作中适用《中华人民共和国工会法》若干问题的解释〉等二十七件民事类司法解释的决定》，其第十六项——修改《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第5项，删除第九条、第十一条、第十六条。

即原第十一条（已被删除）内容为：土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。但起诉前经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续的，应当认定合同有效。       

况且，本案案涉转让合同标的物并非仅仅是单纯的国有划拨土地使用权的转让交易行为，而是连同土地之上的房屋（建筑物）和附着物一并处分即概括转让，依据《房地产管理法》及《物权法》“房地一体、地随房走”原则，即便要适用上述原司法解释，但本案的转让标的物也不完全符合原第十一条之规定情形（指单纯地国有划拨使用权转让纠纷案件）。最主要的是原第十一条的修改（被删除）已经明确了最新的审判导向和指引方向，即指向国有划拨土地之转让合同效力有效！

即便案涉当事人违反了前述《中华人民共和国房地产管理法》第四十条、《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十四条和第四十五条、原《合同法》第五十二条第一款第（五）项之相关规定，但也仅是违反的管理性效力规定，而非效力性强制规定，也不足以导致本案案涉转让合同绝对地无效！

①《九民会纪要》指导意见规定如下

三、关于合同纠纷案件的审理

会议认为，合同是市场化配置资源的主要方式，合同纠纷也是民商事纠纷的主要类型。人民法院在审理合同纠纷案件时，要坚持鼓励交易原则，充分尊重当事人的意思自治。要依法审慎认定合同效力。要根据诚实信用原则，合理解释合同条款、确定履行内容，合理确定当事人的权利义务关系，审慎适用合同解除制度，依法调整过高的违约金，强化对守约者诚信行为的保护力度，提高违法违约成本，促进诚信社会构建。

（一）关于合同效力

人民法院在审理合同纠纷案件过程中，要依职权审查合同是否存在无效的情形，注意无效与可撤销、未生效、效力待定等合同效力形态之间的区别，准确认定合同效力，并根据效力的不同情形，结合当事人的诉讼请求，确定相应的民事责任。

30.【强制性规定的识别】合同法施行后，针对一些人民法院动辄以违反法律、行政法规的强制性规定为由认定合同无效，不当扩大无效合同范围的情形，合同法司法解释（二）第14条将《合同法》第52条第5项规定的“强制性规定”明确限于“效力性强制性规定”。此后，《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》进一步提出了“管理性强制性规定”的概念，指出违反管理性强制性规定的，人民法院应当根据具体情形认定合同效力。随着这一概念的提出，审判实践中又出现了另一种倾向，有的人民法院认为凡是行政管理性质的强制性规定都属于“管理性强制性规定”，不影响合同效力。这种望文生义的认定方法，应予纠正。

人民法院在审理合同纠纷案件时，要依据《民法总则》第153条第1款和合同法司法解释（二）第14条的规定慎重判断“强制性规定”的性质，特别是要在考量强制性规定所保护的法益类型、违法行为的法律后果以及交易安全保护等因素的基础上认定其性质，并在裁判文书中充分说明理由。下列强制性规定，应当认定为“效力性强制性规定”：强制性规定涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的；交易标的禁止买卖的，如禁止人体器官、毒品、枪支等买卖；违反特许经营规定的，如场外配资合同；交易方式严重违法的，如违反招投标等竞争性缔约方式订立的合同；交易场所违法的，如在批准的交易场所之外进行期货交易。关于经营范围、交易时间、交易数量等行政管理性质的强制性规定，一般应当认定为“管理性强制性规定”。

综上，依照和比对上述“强制性规定的识别”相关规定内容来评判，笔者认为，案涉当事人违反的前述法律、法规系管理性效力性规定，而非强制性效力规定，具体结合到本案来看，甲乙双方当事人仅仅是转让交易的普通的一套旧民宅即老房屋，只是所涉土地性质为国有划拨使用权而已。尽管法律、法规规定政府部门需事先批准其转让行为方可转让，但其立法宗旨和目的无非是要监管所涉土地的土地使用权出让金补交问题（由受让人补交或转让人从所获收益中折交，详见前述《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十五条第一款第（四）项规定）。笔者认为，关于土地出让金补交问题，审理法院完全可以采用向政府部门发司法建议方式解决！如此变通做法，一则解决了避免国家利益受损问题；二则，同时也维护了交易安全、维护了社会和经济秩序。

② 《八民纪要》相关规定如下

五、关于物权纠纷案件的审理

  物权法是中国特色社会主义法律体系中的重要支柱性法律，对于明确物的归属，发挥物的效用，增强权利义务意识和责任意识，保障市场主体的权利和平等发展，具有重要作用。妥善审理物权纠纷案件，对于依法保护物权，维护交易秩序，促进经济社会发展，意义重大。

  （一）关于农村房屋买卖问题

20.在涉及农村宅基地或农村集体经营性建设用地的民事纠纷案件中，当事人主张利润分配等合同权利的，应提供政府部门关于土地利用规划、建设用地计划及优先满足集体建设用地等要求的审批文件或者证明。未提供上述手续或者虽提供了上述手续，但在一审法庭辩论终结前土地性质仍未变更为国有土地的，所涉及的相关合同应按无效处理。  

  反观本案转让合同所涉房屋及土地，尽管也位于城中村地段，但2000年政府在原基本城市化的4个农村办事处的基础上建立4个城市居民委员会，撤销原农民集体建制，其中包括案涉房屋所在的居民委员会，包括甲方当事人在内的该地区居民改制为非农业户口。同时同年该地区居民统一向土地管理局申请办理获得了《国有土地使用证》，仅仅是划拨土地性质而已。但在这需要特别说明的是，案涉房屋（房地产）转让交易时其土地性质就并非原来的农村集体土地性质的宅基地了，而是已合法转化为国有划拨土地使用权，严格来说就不属于农村房屋买卖合同纠纷，故依照举重以明轻法理学原理，案涉房屋转让行为就更不应受到法律禁止性调整了，况且反观现《民法典》第三百六十五条“ 已经登记的宅基地使用权转让或者消灭的，应当及时办理变更登记或者注销登记。” ，及最新修订的《土地管理法》现已删改了“原第六十三条 农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设;但是,符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业,因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。”条款内容，故这些法律的重新修订及变化情况就明示了即便是农村宅基地及上房屋也是可以出卖和转让的，并且不受现行法律禁止，只是依据《土地管理法》第六十二条第5款“农村村民出卖、出租、赠与住宅后，再申请宅基地的，不予批准。”之规定，如要再申请宅基地的，不予批准而已。

③再者，最高人民法院早在2010-03-30就发布《关于当前形势下进一步做好房地产纠纷案件审判工作的指导意见》 即相关规定如下：

二、切实依法维护国有土地使用权转让市场。要正确理解城市房地产管理法等法律、行政法规关于土地使用权转让条件的规定，准确把握物权效力与合同效力的区分原则，尽可能维持合同效力，促进土地使用权的正常流转。

     具体到本案双方当事人的矛盾纠纷，由于双方2010年第一次出现矛盾纠纷后随即就经过居委会调解委员会达成了人民调解协议，现甲方在时隔10年之后又对双方转让交易长达14年之久的案涉房地产转让合同进行反悔，提起所谓确认无效合同之诉，确实有违诚实信用、公序良俗基本原则，更是现代社会所大力弘扬的社会主义核心价值观精神内涵所唾弃的。

总之，鉴于本案案件背景事实较为复杂和本身法律适用的争议性，笔者就不再过多冗长赘述，笔者庭审中曾提出审判法庭不应受之前相关判例影响，并建议提交审判委员会讨论裁决本案以及可发司法建议解决处理案件所涉及到的国有划拨土地出让金补交问题事宜。

同时，笔者更期待审理法院结合本案的具体案情情况，从维护交易安全、维护社会和经济秩序及弘扬社会主义核心价值观之“诚实信用”等方面综合考量，依法并审慎处理本案矛盾纠纷！

 

END

小鹅通 |律视界

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